Con la sentenza n. 77 depositata oggi 30 maggio 2025, la Corte costituzionale dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 108, comma 12, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici), sollevate, in riferimento agli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione, dal TAR Campania, sezione prima, con l’ordinanza n. 126 del 21 maggio 2024, nel procedimento vertente tra Consorzio Cadel scarl, il Comune di Napoli e La Metropoli scarl.
La disposizione in questione prevede la possibilità di variare la soglia di anomalia delle offerte fino all’aggiudicazione anche nel caso di inversione procedimentale: «[o]gni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara».
La posizione del TAR Campania
Il giudizio dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania concerne una gara d’appalto da aggiudicare con il criterio del minor prezzo avvalendosi della inversione procedimentale, che consente di esaminare le offerte economiche prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di idoneità e di capacità degli offerenti (articolo 107, comma 3, del codice). Nell’ambito della gara ha trovato applicazione il “principio di invarianza”, che determina l’immodificabilità della soglia di anomalia solo dopo il provvedimento di aggiudicazione (articolo 108, comma 12, del codice). Applicando tale principio, l’amministrazione aveva proceduto due volte alla determinazione della soglia di anomalia: la prima, a seguito dell’apertura delle offerte economiche (avendo fatto ricorso all’inversione procedimentale); successivamente, in ragione della mancata regolarizzazione della documentazione presentata da taluni partecipanti. Secondo il TAR la disposizione censurata, nel dare la possibilità alla pubblica amministrazione di operare successive determinazioni della soglia di anomalia, sino all’aggiudicazione, violerebbe i principi costituzionali di buon andamento, eguaglianza e libertà dell’iniziativa economica privata.
La posizione della Consulta
Il fatto che il principio di invarianza della soglia di anomalia sia previsto anche nel caso di gare con inversione procedimentale non si pone in contrasto con il principio di buon andamento, osserva la sentenza della Corte costituzionale. Infatti, qualora nel corso della gara con inversione procedimentale non fosse più consentita, dopo l’apertura delle offerte economiche, la modifica della soglia di anomalia, la possibilità di selezionare la migliore offerta potrebbe risultare eccessivamente compromessa. Ciò in quanto la stazione appaltante potrebbe trovarsi costretta, nonostante la gara non si sia ancora conclusa, a mantenere ferma una graduatoria in cui sono presenti operatori economici che, non avendo dimostrato il possesso dei requisiti di idoneità, non avrebbero potuto partecipare alla gara.
La Consulta ha aggiunto, quanto agli altri principi costituzionali asseritamente violati, che è imposto alle stazioni appaltanti di introdurre nelle gare con inversione procedimentale adeguati rimedi – quali, a titolo di esempio, il sorteggio delle imprese da sottoporre a verifica dei requisiti – volti a tutelare il rispetto della par condicio tra i concorrenti e, dunque, la libera competizione. Ciò riduce il rischio che alcuni partecipanti cerchino di accordarsi per condizionare l’esito del controllo sul possesso dei requisiti e, per tale via, l’aggiudicazione della gara. Tra l’altro, eventuali condotte illecite delle imprese, che decidano di accordarsi nel corso di una gara al fine di far conseguire un vantaggio a una di esse, sono comunque oggetto di specifiche sanzioni, previste dalla normativa antitrust e da quella penale.
