Sentenze

Servizi di progettazione, il TAR boccia gli incarichi a titolo gratuito

Il Tar Calabria ha accolto il ricorso degli ordini professionali contro il bando del comune di Catanzaro per il conferimento di incarichi professionali a titolo gratuito, salvo rimborso spese, per la redazione del Piano Strutturale Comunale

giovedì 15 dicembre 2016 - Redazione Build News

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“Finalmente è la giustizia a fermare una iniziativa scandalosa, negativa e anche preoccupante, poiché avrebbe potuto creare precedenti, ed assolutamente agli antipodi dei principi della trasparenza e della concorrenza, ma soprattutto di quello della centralità del progetto. E’ la giustizia ad affermare in modo chiaro che gli architetti non sono professionisti figli di un Dio minore che devono offrire le loro prestazioni senza ricevere alcun compenso, né gli abitanti di Catanzaro cittadini di serie B che non meritano di vivere in luoghi belli".”

E’ questo il commento di Giuseppe Cappochin, Presidente del Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori sulla sentenza del Tar della Calabria – n. 2435 del 13 dicembre 2016 - che ha accolto il ricorso presentato dall’Ordine degli Architetti della Provincia di Catanzaro e da altri ordini territoriali, affiancato ad adiuvandum dal Consiglio Nazionale degli architetti e dal Consiglio nazionale degli ingegneri, contro il Comune di Catanzaro che aveva indetto un Bando per il conferimento di incarichi professionali a titolo gratuito, salvo rimborso spese, per la redazione del Piano Strutturale Comunale. Analogo ricorso è stato anche proposto all’Anac.

“Il Bando - continua Cappochin - non solo violava il sacrosanto diritto a vedere adeguatamente remunerata ogni prestazione professionale, così come sancito da Costituzione e Codice Civile, ma, più in generale ha posto la questione del mancato riconoscimento della qualità progettuale -e dell’architettura in generale - fondamentale per la comunità dei cittadini soprattutto in un settore così delicato come quello della pianificazione urbanistica. Qualità che certamente ha un costo che è certamente inferiore rispetto al plusvalore che genera in termini di benessere e di qualità dell’habitat ai quali potrà contribuire l’utilizzo di concorsi di progettazione basati su una preliminare attenta lettura del paesaggio urbano e paesaggistico preesistente”.

“Quanto ciò sia importante lo dimostrano anche le recenti affermazioni di Papa Bergoglio il quale auspica che le periferie e le città in genere contengano “scintille di bellezza”, riconoscendo, in questo senso, un ruolo fondamentale agli architetti che con le loro realizzazioni - attraverso iniziative di riqualificazione e di valorizzazione degli spazi pubblici come luoghi di aggregazione - possono incidere sulla qualità della vita dei cittadini e positivamente sulle dinamiche sociali”.

LA SENTENZA DEL TAR CATANZARO. Riportiamo qui i passaggi principali della sentenza n. 2435/2016 del Tar Calabria (IN ALLEGATO):

“L’appalto pubblico di servizi rientra, come è noto, nella categoria dei “contratti speciali di diritto privato” connotata da una disciplina, di derivazione europea, derogatoria dei contratti di diritto comune, in ragione degli interessi pubblici sottesi e della natura soggettiva del contraente pubblico, e che trova la sua principale fonte nel cd. Codice di Contratti Pubblici (D Lgs. 50/2016). Non vi è dubbio che, alla stregua di tale normativa speciale, il contratto di appalto sia contraddistinto dalla necessaria “onerosità” e sinallagmaticità delle prestazioni, essendo connotato sia dalla sussistenza di prestazioni a carico di entrambe le parti che dal rapporto di reciproco scambio tra le stesse.

E’ sufficiente sul punto richiamare la definizione normativa di cui all’art. 3 co. 1 lett. ii di “appalti pubblici” di cui al D.Lgs. 50/2016 quali contratti a titolo oneroso e stipulati per iscritto; e, quanto alla tipologia dei “servizi di architettura ed ingegneria e altri servizi tecnici” alla definizione rinvenibile nell’art. 3 lett. vvvv come quelli “riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’art. 3 della Direttiva 2005/36/CE”.

A tale specifica tipologia di servizi fa inoltre riferimento anche la norma di cui all’art. 95 co. 3 lett. b del D. lgs. 50/2016 che stabilisce come obbligatorio il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, nell’ipotesi di contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, e degli altri servizi di natura tecnica ed intellettuale, di importo superiore a 40.000 euro, così confermando la necessità che sia specificato il valore della prestazione richiesta, ovvero che sia previsto come elemento essenziale del contratto il corrispettivo.

Sul punto, come correttamente rappresentato da parte ricorrente, assumono particolare rilievo le linee guida n. 1 e 2 adottate dall’ANAC, rispettivamente con delibera del 14 e del 21 settembre 2016.

Con le prime, recanti “indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, e dirette a garantire la promozione dell’efficienza, della qualità delle stazioni appaltanti, della omogeneità dei procedimenti amministrativi ex art. 213 co. 2 del D.Lgs. 50/2016, si sottolinea l’esigenza che il corrispettivo degli incarichi e servizi di progettazione ex art. 157 Codice degli Appalti venga determinato secondo criteri fissati dal decreto del Ministero della Giustizia 17 giugno 2016 “nel rispetto di quanto previsto dall’art. 9 co.2 del decreto 24 gennaio 2012 n.1, convertito con modificazioni dalla Legge 24 marzo 2012 n. 27, così come ulteriormente modificato dall’art. 5 della legge 134/2012”, al fine di garantire anche il controllo da parte dei potenziali concorrenti della congruità della remunerazione”.

Con le Linee Guida n. 2 “Offerta economicamente più vantaggiosa”, si specifica che la valutazione dell’offerta sulla base di un prezzo o costo fisso è ammessa solo entro i limiti rigorosi dell’art. 95 co. 7 del Codice, ovvero o nell’ipotesi in cui esso sia rinvenibile sulla base di “disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici”, o, in mancanza, “valutando con attenzione le modalità di calcolo o di stima del prezzo o costi fisso. Ciò al fine di evitare che il prezzo sia troppo contenuto per permettere la partecipazione di imprese “corrette” o troppo elevato, producendo danni per la stazione appaltante”; fermo restando, in questa ultima ipotesi, l’obbligo di un particolare impegno motivazionale dal quale emerga l’iter logico comunque seguito per la determinazione del prezzo fisso, a garanzia della imparzialità della scelta del contraente e in generale dell’obiettivo che la concorrenza si svolga nel rispetto della sostenibilità economica e quindi “serietà” delle offerte.

La necessaria predeterminazione del prezzo del servizio oggetto di appalto, anche quando tale componente quantitativa sia valutata unitamente a quella qualitativa, nell’ottica del legislatore sia nazionale che europeo, è funzionale a garantire il principio di qualità della prestazione e della connessa affidabilità dell’operatore economico, rispetto al quale va contemperato e per certi versi anche “misurato” il principio generale di economicità, cui solo apparentemente sembra essere coerente il risparmio di spesa indotto dalla natura gratuita del contratto di appalto “atipico”.

Il principio della qualità delle prestazioni che l’amministrazione aggiudicatrice intende acquistare sul mercato e che, in termini economici, si traduce nella “serietà” dell’offerta sotto il profilo quantitativo, è infatti alla base della regolamentazione specifica dell’anomalia dell’offerta (ora disciplinata dall’art. 97 del Codice degli Appalti), poiché, anche nella prospettiva del perseguimento da parte dell’amministrazione del “risparmio di spesa”, le offerte che appaiono “anormalmente basse rispetto ai lavori, alle forniture o ai servizi potrebbero basarsi su valutazioni o prassi errate dal punto di vista tecnico, economico o giuridico” (considerando 103 della Direttiva 2014/24 UE), così rischiando di rivelarsi, nel lungo periodo, poco convenienti, foriere di ritardi, inadempimenti, contenziosi giurisdizionali, (cfr. Corte Cost. 5 marzo 1998 n.40 i cui principi sono applicabili anche nel vigore delle norme attuali; cfr. anche TAR Brescia, sez. I, 9 luglio 2007 n. 621).

9. Alla luce della natura essenzialmente onerosa del contratto di appalto pubblico di servizi, devono ritenersi pertanto fondate le censure di violazione delle norme del Codice degli appalti sopra indicate, che, come indicato in premessa, costituiscono applicazioni specifiche del principio di onerosità del contratto di appalto di servizi.

10. Per mera completezza di motivazione pare opportuno aggiungere che ad una diversa figura contrattuale, quella del contratto di opera di prestazione professionale intellettuale ex art. 2230 e ss.cc. si riferisce invece la delibera della Corte dei Conti sezione regionale di controllo per la Calabria del 29 gennaio 2016 n. 6, cui rinvia espressamente la determinazione del Comune 3059 del 24 ottobre 2016. La considerazione che, almeno per una parte della giurisprudenza civilistica, il corrispettivo in tale tipo contrattuale sia considerato quale elemento “naturale” e non essenziale del contratto non rileva nel caso di specie, poiché, anche alla stregua della disciplina civilistica, il contratto in controversia deve essere invece qualificato come appalto di servizi, poiché connotato dalla organizzazione dell’attività di servizi in forma imprenditoriale (cfr. Cass. 12519/2010); in quanto tale “tipicamente” oneroso e commutativo anche secondo la disciplina civilistica, come attestato dall’art. 1657 c.c. che, in caso di mancata determinazione del corrispettivo, rimette in via sussidiaria tale determinazione al giudice; né il contratto di appalto pubblico di servizi “gratuito” potrebbe essere configurato facendo leva sulla generale capacità dell’amministrazione di stipulare contratti atipici ex art. 1322 c.c., la quale deve essere comunque esercitata compatibilmente la realizzazione degli interessi pubblici, ostandovi, da un lato, la natura “speciale” e vincolante della disciplina pubblicistica dei contratti di appalto; dall’altro, la considerazione che, proprio alla luce dei principi di imparzialità, tutela della concorrenza ed economicità dell’azione amministrativa cui risponde il requisito della “onerosità” del contratto di appalto di servizi come sopra indicato, il contratto di appalto pubblico di servizi “atipico” perché gratuito non supererebbe comunque il vaglio di meritevolezza ex art. 1322 comma 2 c.c.”

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